4.3. Att göra barn utvisningsbara

mar 25, 2021

En genomgång av förskjutningar i praxis 2016-2020

Hanteringen av ensamkommande barn utan ordnat mottagande utgör ett exempel på att viktiga riktlinjer som styr vem som får stanna i Sverige utvecklas på myndighetsnivå utan möjlighet till överklagande. Därmed kan de beslut som tas hamna långt ifrån vad de som skrev lagen menade. Situationen för barn utan ordnat mottagande har inte diskuterats offentligt och verkar vara okänd även för de flesta politiker.

Författare: Sanna Vestin, FARR. Texten är en uppdaterad bilaga till yttrande över SOU 2020:54. Manus juli 2021. Bild: Gruppen för minderåriga ensamkommande barn med utvisningsbeslut.

Fram till och med 2015 fick de flesta barn som sökt asyl i Sverige utan vårdnadshavare permanent uppehållstillstånd. Många barn kunde visserligen inte få asyl eftersom de inte kunde bevisa ett personligt skyddsbehov. (Att bevisa riskerna i hemlandet är svårt för ett barn, även om barnet har många traumatiska upplevelser bakom sig.) De utvisades ändå inte från Sverige om de saknade anhöriga, eller någon annan som kunde ta emot dem i hemlandet. Enligt Utlänningslagen får utvisning av ett barn utan vårdnadshavare inte verkställas utan ordnat mottagande. Detta tog Migrationsverket vanligen hänsyn till redan vid beslutet, och uppehållstillstånd beviljades på grund av “ömmande omständigheter”.

November 2015

När den tillfälliga lagen aviserades hösten 2015 med förslaget att alla uppehållstillstånd skulle vara tidsbegränsade möttes det omedelbart av kritik, bland annat för att många barn som fått stanna i Sverige skulle komma att ryckas upp från sin trygghet om de hunnit bli vuxna när deras tillstånd löpt ut. Lagen skulle ju vara tillfällig, men Flyktinggruppernas Riksråd, FARR, beräknade att omkring 12 000 tonåringar skulle hinna drabbas av detta, med tanke på hur många som brukade få uppehållstillstånd på grund av brist på ordnat mottagande.

Kritiken hörsammades. När förslaget om den tillfälliga lagen lades fram i februari 2016 innehöll den ett undantag för barn som sökt asyl senast ett visst datum: den 24 november 2015. Dessa skulle alltså kunna få permanent tillstånd liksom barn hade fått tidigare.

April – juli 2016

I april samma år slog Migrationsverket fast att ett uppehållstillstånd på grund av brist på ordnat mottagande i första hand ska beviljas enligt utlänningslagens regel om tillfälligt verkställighetshinder (5 kap 11 §). Tidigare hade sådana tillstånd beviljats enligt regeln om ömmande omständigheter (5 kap 6 §). Ändringen innebar att uppehållstillstånden skulle bli tidsbegränsade, oavsett om barnet omfattades av den tillfälliga lagen eller inte. Beslutet togs i ett rättsligt ställningstagande, (SR 10/2016 om praktiska verkställighetshinder).

Att uppehållstillstånd på grund av brist på ordnat mottagande skulle vara tidsbegränsade började inte tillämpas med detsamma. Men i samband med att den tillfälliga lagen infördes i juli 2016 publicerade Migrationsverket en rad nya ställningstaganden, bland dem ett (SR 26/2016) som mer utförligt beskrev hur barn utan vårdnadshavare i olika åldrar skulle bedömas. Nu framstod det klart att dessa barn åtminstone från 16-årsålder inte skulle få permanenta uppehållstillstånd, det vill säga att de skulle kunna utvisas när de fyllt 18. Denna ändring av praxis satte den tillfälliga lagens undantag för barn ur spel för denna grupp. För yngre barn kunde hindret räknas som bestående och uppehållstillstånd kunde beviljas som förr av särskilt ömmande omständigheter.

Förändringen uppmärksammades av regeringen som under hösten 2016 gick ut med att barn utan ordnat mottagande skulle inkluderas bland dem som skulle ges ett längre uppehållstillstånd om de studerade på gymnasienivå, och i förlängningen även permanent tillstånd om de hittade arbete. De som sökt asyl senast den 24 november 2015 skulle få de mest förmånliga fyraåriga uppehållstillstånden, då regeringen ansåg att dessa barn hade hamnat i sämre läge än vad som förutsågs då de undantogs från den tillfälliga lagen.

Juni 2017

Lagändringen började gälla i juni 2017 och omfattade även barn som hunnit få utvisningsbeslut, om utvisningen hade skjutits upp på grund av just brist på ordnat mottagande. Men från ungefär denna tidpunkt blev det allt ovanligare med tillstånd eller uppskjutna verkställigheter på grund av brist på ordnat mottagande. Det vanliga blev i stället att barnet fick ett rent utvisningsbeslut med en lite längre tidsfrist för frivilligt återvändande. Detta kunde drabba även barn som inte fyllt 16 år. Av besluten framgick att barnet inte kunnat bevisa att ordnat mottagande saknades. Rådgivare som såg besluten började kalla fenomenet för “påstått ordnat mottagande”.

Att synen på ordnat mottagande förändrats framgår av ytterligare ett nytt rättsligt ställningstagande från Migrationsverket som kom den 1 juni 2017. Ställningstagandet (SR 24/2017) handlade om utvisning av ensamkommande barn, bland annat om ansvarsfördelningen för att utreda det ordnade mottagandet. I det tidigare ställningstagandet som ersatts stod: ”Med hänsyn till att det är fråga om barn bör inte huvudansvaret för återvändande och mottagande läggas på barnet. Inte heller en god man för barnet kan utan stöd i lag åläggas ett sådant ansvar. Ansvaret ligger på den ansvariga myndigheten.” I det nya ställningstagandet förflyttades ansvaret över till barnet, vars ”bevisbörda” måste uppfyllas. I praktiken blev det nu barnets ansvar att utreda om det finns någon som kan ta emot barnet i hemlandet. Kraven på vad barnet ska kunna berätta höjdes.

För en utförligare beskrivning av de båda ställningstagandena, och den bristande överensstämmelsen med det beslut från Migrationsöverdomstolen som framförs som skäl till praxisändringen, se artikeln i Juridisk Tidskrift av forskarna Sofi Jansson-Keshavarz och Anna Lundberg.

Vad kan då gälla som bevis? Åtskilliga fallbeskrivningar som FARR har tagit del av visar att bevismaterial som till exempel foton på föräldrar, som varit ”illegala” flyktingar i annat land, med id-handlingar och en dagstidning framför ett känt monument, inte har ansetts tillförlitliga med motiveringen ”… då det kan vara vem som helst på bilden”. Röda Korsets efterforskningar, som kommit fram till att en förälder eller båda är döda; foton på föräldrarnas grav samt kontakter till personer i hemlandet som kan bekräfta vad som hänt, har inte ansetts som tillförlitliga.

Den här typen av bevis har tidigare lett till uppehållstillstånd. Det händer fortfarande. Men det händer också att flera års efterforskning, och kontakt med samtliga kända organisationer i hemlandet för att undersöka plats på barnhem, inte anses som tillräckliga bevis för att ingen kan ta emot barnet.

I praktiken har bevisbördan inneburit att ett barn som inte kunnat bevisa att det har personliga asylskäl regelmässigt inte heller har kunnat bevisa att föräldrarna är omkomna eller har lämnat hemlandet.

Förbudet mot att verkställa en utvisning av barn utan ordnat mottagande finns fortfarande kvar i Utlänningslagen (12 kap 3a §). Det som hänt i och med praxisförskjutningen är att detta förbud inte längre vägs in innan beslut tas i grundärendet. Den bevisbörda som lagts på barnen ligger kvar, även då de är i verkställighetsstadiet och saknar rätt till juridiskt ombud, trots lagens formulering om att det är den verkställande myndigheten som ska ”försäkra sig om” att det finns ett ordnat mottagande.

Ytterligare en händelse som bidrog till att färre barn fick beslut som byggde på att de saknade ordnat mottagande var att Migrationsöverdomstolen, den högsta instansen, sagt ifrån att dessa barn ibland kan ha rätt till asyl. I ett konfliktområde kan ett barn, som inte känner till landet och inte har något nätverk alls, utsättas för stora risker; som risk för tvångsrekrytering, människohandel och annan utsatthet. Den vägledande domen (MIG 2017:6) gällde en pojke från Afghanistan, som fick uppehållstillstånd som alternativt skyddsbehövande. Detta var positivt för många ensamkommande barn som tack vare domen fick asyl, även om tillståndet var tidsbegränsat. Domen var dock inte till hjälp för barn med “påstått ordnat mottagande”.

2018 – 2019

Praxis har vartefter utvecklats så att Migrationsverkets handläggare även efter att ett utvisningsbeslut har fattats uttryckligen hävdar att de inte överhuvudtaget ska delta i ett aktivt återvändandearbete, utan bara ska invänta att barnet fyller 18. Det förekommer att tjänstemannen hävdar att de inte får medverka till verkställighet så länge barnet är ett barn – eftersom det inte finns något ordnat mottagande. Detta trots att barnet har ett utvisningsbeslut som bygger på att det ordnade mottagandet finns.

Genom att det inte ges anvisningar för verkställigheten är det svårt för barnet att på egen hand antingen verkställa sig själv eller bevisa att det finns ett verkställighetshinder. Barnet kallas till återvändandesamtal, men när barnet eller dess gode man frågar Migrationsverkets handläggare om vilken bevisning som krävs ges inget svar.

En formell ansökan om verkställighetshinder enligt 12 kap 18 § kan lämnas in, men det krävs då att omständigheterna är nya. Den bevisning barnet lämnat in i grundärendet, för att visa vad som eventuellt hänt familjen, anses förbrukad trots att det ordnade mottagandet inte utretts i grundärendet. Eftersom en ansökan om praktiska verkställighetshinder inte kan överklagas granskas saken aldrig av högre instans.

I praktiken innebär förskjutningarna i de tre rättsliga ställningstagandena som skett 2016 – 2017 att Migrationsverket ger barn utvisningsbeslut utan att Migrationsverket någon gång försökt hjälpa barnet att finna sin familj, eller att ha företagit en utredning kring om det finns någon som kan ta emot barnet i hemlandet.

Konsekvensen av de omfattande åldersuppskrivningarna tillsammans med den nya praxisen om påstått ordnat mottagande blev att endast ca 200 barn kom att omfattas av ”den gamla gymnasielagen”, trots att den framställdes som något av en amnesti för tusentals barn. Många barn som faktiskt bedömts som minderåriga har haft ett sämre läge än om de hade hunnit fylla 18, eller skrivits upp i ålder, när de fick utvisningsbeslut. En del av dem hade då kunnat omfattas av den s.k. nya gymnasielagen.

Hur går det då för de barn utan vårdnadshavare som faktiskt lyckats bevisa att de saknar ordnat mottagande i hemlandet, t.ex. om det kan bevisas med handlingar från ett land vars dokument anses tillförlitliga?

Mars 2020

Under våren 2020 släppte Migrationsverket en rad uppdateringar av rättsliga ställningstaganden som berör praktiska verkställighetshinder. Bakgrunden var ett avgörande i Migrationsöverdomstolen, som innebar att en statslös barnfamilj från Kuwait inte redan i grundärendet kunde få uppehållstillstånd på grund av det praktiska verkställighetshinder som fanns (att de inte blev insläppta i Kuwait). Förhållandena kunde ändras och verkställighetsarbetet möjligen lyckas, ansåg Migrationsöverdomstolen. Därför skulle det praktiska hindret inte anses som bestående förrän då ett utvisningsbeslut preskriberats, alltså efter fyra år. Domen gällde barn i familj, som inte anses ta skada av att följa med sina föräldrar vid en utvisning. Migrationsverket tog detta till intäkt för att praktiska verkställighetshinder generellt inte ska räknas som bestående förrän efter minst fyra år, inte heller för ensamkommande barn.

I ställningstagandet SR 10/2020 (idag uppdaterat i RS/048/2021) meddelade Migrationsverket att barn som är 14 år vid beslutet, och varken har föräldrar eller någon annan som kan ta emot dem, ska få utvisningsbeslut tillsammans med inhibition eller tillfälliga uppehållstillstånd på 12 månader i taget. Motiveringen var just att Migrationsverket nu ansåg att ett verkställighetshinder bara kan anses vara bestående om det är visat att utvisningen inte kommer kunna verkställas inom 4 år, det vill säga innan utvisningsbeslutet preskriberats.

Eftersom utvisningen kan verkställas då barnet fyllt 18 är hindret inte bestående. Det innebär att den som varit placerad i familjehem som 12-13-åring, och fått beslut efter fyllda 14, kommer att skiljas från familjehemmet efter 18-årsdagen. Enligt Migrationsverkets rättsliga ställningstagande SR 12/2020 (idag uppdaterat i RS/061/2021), om hänsyn till internationella åtaganden enligt den tillfälliga lagen, så bryter denna hantering inte mot något internationellt åtagande eftersom utvisningen utan mottagande inte kommer att verkställas förrän barnet fyllt 18.

Genom dessa ställningstaganden har skillnaden suddats ut mellan ett påstått ordnat mottagande och ett bevisat saknat mottagande. I båda fallen kommer barnet, åtminstone från 14-årsålder, att få beslut om utvisning.

Även minderåriga som fått alternativ skyddsstatus, på grund av att de kommer från ett konfliktområde där de inte har något nätverk, kan utvisas när de fyllt 18. Skyddsstatus brukar inte upphävas så lätt, men Migrationsverket uttalade i ett rättsligt ställningstagande om Afghanistan (RS/007/2020) att om ett barn fått asyl på den grunden kan statusen dras tillbaka när barnet fyllt 18 år – om det inte finns något ytterligare skyddsbehov. Resonemanget har senare godkänts även av Migrationsöverdomstolen (MIG 2021:14).

Januari 2021

Frågan om det är korrekt enligt EU-rätten att låta ett barn vänta på utvisning har tagits upp av EU-domstolen. Målet rörde en ensamkommande pojke som sökt asyl i Nederländerna som 15-åring. Enligt nederländsk lag görs ingen utredning rörande barnets mottagande i ursprungslandet om barnet fyllt 15. Ett barn som inte bedöms ha asylskäl kan få beslut om utvisning, men om det då visar sig att ordnat mottagande saknas verkställs inte utvisningen förrän barnet fyllt 18. Domstolen i Nederländerna har frågat EU-domstolen om förfarandet överensstämmer med EU-direktiven. EU-domstolens svar är nej. Återvändandedirektivets formulering är visserligen att utvisning inte får ”verkställas” utan att medlemsstaten försäkrat sig om att det finns ett ordnat mottagande. Men eftersom det finns ett krav på att ta hänsyn till barnets bästa anser EU-domstolen att direktivet måste tolkas så att medlemsstaten ska göra utredningen och försäkra sig om det ordnade mottagandet innan beslut fattas. Domstolen slår också fast att länderna inte får göra skillnad beroende på ålder. Inget barn under 18 år får alltså ges utvisningsbeslut utan att medlemsstaten försäkrat sig om att det finns ett ordnat mottagande. EU-domstolen poängterar att staten inte får skjuta upp att verkställa utvisningen om det faktiskt finns ett ordnat mottagande, men om mottagandet inte längre är säkerställt ska beslutet inte verkställas.

Det är oklart om EU-domen, som kom i januari 2021, kommer att påverka Migrationsverkets agerande. På upprepade ställen i Migrationsverkets rättsliga ställningstaganden återfinns denna mening: ”De nämnda bestämmelserna anger inte i vilken omfattning, med vilken intensitet eller på vilket sätt efterforskningsarbetet ska göras”. Det är denna mening Migrationsverket hänvisar till när de varken i grundärendet eller i verkställighetsstadiet gjort några försök till efterforskning av barnets familj eller annat ordnat mottagande. Lagen behöver sannolikt förtydligas för att inte Migrationsverkets hantering ska bryta mot EU-rätten – i varje fall behövs ett förtydligande för att uppfylla principen om barnets bästa.

På samma sätt behövs ett förtydligande om barnets bevisbörda. Det är inte rimligt att ålägga ett barn en bevisbörda som Migrationsverkets handläggare inte klarar av att ge barnet vägledning om.

Sökord: Boken, Bristande rättssäkerhet

Till Innehåll

Se även

Jansson-Keshavarz Sofi, Lundberg Anna. Migrationsverket ändrar på lagens innehåll för att ensamkommande barn inte ska beviljas uppehållstillstånd i Sverige. Juridisk tidskrift 2018-19;4:1012-19 liu.diva-portal.org/smash/record.jsf?pid=diva2%3A1332561&dswid=-6893

Migrationsverket brister i sitt utredningsansvar. Barnombudet i Uppsala län 3.2.2021. https://boiu.se/wp-content/uploads/Migrationsverket-brister-i-sitt-utredningsansvar-Rapport-fran-Barnombudet-i-Uppsala-lan.pdf

Kazemi, Baharan. Ensamkommande barn och unga i svensk lagstiftning. I: Rättssäkerheten och solidariteten – vad hände? En antologi om människor på flykt. Red. Elsrud T, Gruber S, Lundberg A. Linköpings universitet 2021. http://liu.diva-portal.org/smash/get/diva2:1554725/FULLTEXT02.pdf